Informe técnico: Canal de Denuncias

En el presente informe se aborda el cumplimiento por parte de los sujetos obligados de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 (Directiva Whistleblowing), que obliga a los países miembros de la UE a poner en marcha una normativa que garantice la prevención de delitos internos en el seno de la empresa, así como la protección de los denunciantes.

En el caso de España, la normativa de aplicación será la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, en vigor desde el 13 de marzo de 2023, que impone a los sujetos obligados por ella la obligación de implementar un canal de denuncias.

Sujetos obligados a implementar un sistema interno de información (canal de denuncias)

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, reza en su artículo 10.1 lo siguiente:

“Estarán obligadas a disponer un Sistema interno de información en los términos previstos en esta ley:

1. Las personas físicas o jurídicas del sector privado que tengan contratados cincuenta o más trabajadores.
2. Las personas jurídicas del sector privado que entren en el ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea en materia de servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente a que se refieren las partes I.B y II del anexo de la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, deberán disponer de un Sistema interno de información que se regulará por su normativa específica con independencia del número de trabajadores con que cuenten. En estos casos, esta ley será de aplicación en lo no regulado por su normativa específica.
   Se considerarán incluidas en el párrafo anterior las personas jurídicas que, pese a no tener su domicilio en territorio nacional, desarrollen en España actividades a través de sucursales o agentes o mediante prestación de servicios sin establecimiento permanente.
3. Los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos.”

Según la Ley 2/2023, las empresas con cincuenta o más empleados deben cumplir con la obligación de implementar un canal de denuncias, con los requisitos dispuestos en la normativa. Además, las personas jurídicas indicadas en la letra b) del art. 10.1 de la mencionada ley, independientemente de su número de empleados, también tendrán que implementar obligatoriamente dicho canal de denuncias, como es el caso de las obligadas por la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

Concretamente, en la parte II del anexo de la Directiva (UE) 2019/1937 se menciona, entre otras, la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, que en su art. 2.a) cita expresamente su aplicación a: “a) los auditores, contables externos y asesores fiscales.”

Diferencias entre el canal de denuncias obligatorio en virtud de la ley 2/2023 y el canal de denuncias específico de la ley 10/2010

Es fundamental diferenciar entre los canales de denuncias impuestos por la Ley 10/2010 (procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos) y los canales de denuncias establecidos por la Ley 2/2023 (sistemas internos de información).

Entre los sujetos obligados por la Ley 10/2010, encontramos en su art. 2.1.m) a “Los auditores de cuentas, contables externos, asesores fiscales y cualquier otra persona que se comprometa a prestar de manera directa o a través de otras personas relacionadas, ayuda material, asistencia o asesoramiento en cuestiones fiscales como actividad empresarial o profesional principal”.

En septiembre de 2018, a través del Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto, se introdujo en la Ley 10/2010 el artículo 26 bis, titulado procedimientos internos de comunicación de potenciales incumplimientos, en virtud del cual se obliga a los sujetos obligados a implementar un canal de denuncias interno específicamente en el ámbito de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, de forma que los empleados, directivos o agentes puedan comunicar, incluso de forma anónima, cualquier información relevante sobre posibles incumplimientos en este ámbito.

No obstante, quedan eximidos de la obligación de implementar el canal de denuncias específico de blanqueo de capitales, en virtud del art. 31.1 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales, “los corredores de comercio y los sujetos obligados comprendidos en el artículo 2.1 i) a u), ambos inclusive, que, con inclusión de los agentes, ocupen a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supere los 2 millones de euros”.

Dicho esto, hay que aclarar que se trata de un canal de denuncias distinto e independiente del canal de denuncias establecido por la Ley 2/2023, tratándose de normativas distintas y, por lo tanto, la exención aplicable al canal de denuncias de la Ley 10/2010 no aplica al canal establecido por la Ley 2/2023, que textualmente obliga a “las personas jurídicas del sector privado que entren en el ámbito de aplicación de los actos de la Unión Europea en materia de servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo (…) con independencia del número de trabajadores con que cuenten”.

Así, en virtud de la Ley 2/2023, los técnicos tributarios y asesores fiscales, entre otros, deben contar con un sistema que permita a sus empleados, clientes o terceros comunicar cualquier hecho o circunstancia relacionada con un incumplimiento tributario o una conducta contraria al ordenamiento jurídico.

Por tanto, es obligatorio el cumplimiento de esta obligación, siguiendo las directrices establecidas por la norma, para contribuir a la mejora del sistema tributarios y combatir el fraude fiscal, y al mismo tiempo protegerse y proteger a sus clientes.

Nota aclaratoria: obligatoriedad de tener un canal de denuncias por parte las personas jurídicas

Como se indica anteriormente, el artículo 10.b) de la ley 2/2023 establece que las personas jurídicas del sector privado que entren en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo, deberán disponer de un Sistema interno de información que se regulará por su normativa específica con independencia del número de trabajadores con que cuenten.

Por lo tanto, a todas las personas jurídicas del sector privado les será de aplicación su normativa específica, con independencia del número de trabajadores que tengan. Así pues, no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 31.1 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales, donde se indica que no será de aplicación el canal establecido en la Ley 10/2010 para aquellas empresas con menos de 10 personas empleadas.

De esta forma, el legislador pretende eliminar la exención por número de trabajadores, con el fin de que todas las personas jurídicas cumplan con lo dispuesto en su normativa específica, que en este caso es la Ley 10/2010.

Así pues, el espíritu de la norma 2/2023 es que todos los sujetos, susceptibles de llevar a cabo un delito, deban estar controlados, utilizando diferentes herramientas, siendo una de ellas el canal de denuncias. En este sentido, con mucha lógica, el legislador no ha querido dejar fuera a las personas jurídicas de menos de 10 trabajadores, ya que estas representan más del 90% del parque de empresas sujetas a la Ley 10/2010.

Por otra parte, la Ley 10/2010, en su artículo 26, hace referencia al canal de denuncias, pero no lo regula. Para solventar esta situación, debemos acudir al artículo 10.b) de la ley 2/2023, que indica: “[…] En estos casos, esta Ley será de aplicación en lo no regulado por su normativa específica”. Por consiguiente, como la Ley 10/2010 no regula el funcionamiento del canal de denuncias, éste se regirá por lo dispuesto en la Ley 2/2023.

Finalmente, cabe concluir que todas las personas jurídicas a las que les sea aplicable la Ley 10/2010, estarán sujetas a lo dispuesto en la Ley 2/2023 en lo referente al canal de denuncias.

Fechas de cumplimiento de la obligación de implementar el obligatorio canal de denuncias y sanciones por incumplimiento

Las fechas establecidas de cumplimiento son las siguientes:

• Desde el 13 de junio de 2023: todas las empresas con más de 249 trabajadores y entidades del sector público.
• Desde el 1 de diciembre de 2023: todas las empresas con más de 50 trabajadores, Administraciones Públicas, organismos y entidades obligadas de los municipios con menos de 10.000 habitantes y empresas que sean sujetos obligados por la Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales.

Las sanciones por incumplimiento suponen multas que oscilan entre los 1.001 y los 300.000€ para las personas físicas, y entre 100.000 y 1.000.000€ para las personas jurídicas.

Adicionalmente, en el caso de infracciones muy graves, la Autoridad Independiente de Protección del Informante, A.A.I., podrá acordar:

1. La amonestación pública.
2. La prohibición de obtener subvenciones u otros beneficios fiscales durante un plazo máximo de cuatro años.
3. La prohibición de contratar con el sector público durante un plazo máximo de tres años de conformidad con lo previsto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Además, en caso de brecha de seguridad que suponga la exposición de datos personales, se aplicará también la LOPDGDD/RGPD, contemplada con sanciones de hasta 20 millones de euros o el 4% de la facturación anual de la empresa.

Aparte de estas sanciones, si se origina un problema de corrupción y la empresa no dispone de un canal de denuncias, se le podrá derivar una responsabilidad penal.

Conclusión: ¿están las asesorías obligadas a implementar un canal de denuncias?

Puesto que la mayoría de las asesorías y despachos profesionales son sujetos obligados por la normativa de blanqueo, la respuesta es sí, están obligados a cumplir con la Ley 2/2023, y, por lo tanto, es obligatoria la implantación de un canal de denuncias. De esta forma, se garantiza el cumplimiento normativo y se evitan las sanciones por incumplimiento de la norma.

Dpto. Jurídico del Grupo SMZ