Sabemos que hasta la fecha ha sido una cuestión peliaguda que el cónyuge que abandonaba la vivienda familiar tras la separación, divorcio o nulidad pudiera posteriormente aplicarse en su declaración de IRPF la exención por reinversión de vivienda habitual.
¿En qué consiste la exención por reinversión de vivienda habitual?
Esta exención permite que no tributen las ganancias patrimoniales que se generen con la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente cuando el importe recibido se reinvierta en la adquisición o rehabilitación de otra vivienda habitual. También puede aplicarse cuando el importe obtenido se destina a satisfacer el precio de una nueva vivienda habitual en construcción, incluida la autopromoción.
¿Existe plazo para aplicarla?
Sí, para poder aplicarla, el interesado debe reinvertir el importe obtenido en la transmisión en un plazo de dos años. Y además existe un plazo de cuatro años para acabar la construcción desde el inicio de la inversión.
Debemos tener en cuenta que, si para la compra de la vivienda se utilizó financiación ajena, a estos efectos se considera como importe total obtenido en la transmisión, este menos el principal del préstamo pendiente de amortizar.
¿Cuándo se considera vivienda habitual?
Cuando esta lo sea en el momento de la venta o hasta dos años antes a la fecha de la transmisión.
El problema se plantea en el caso de contribuyentes que adquieren una vivienda conjuntamente con su pareja y, tras el acuerdo de separación o divorcio, se ven obligados a abandonar su vivienda habitual, en la que sigue permaneciendo el otro cónyuge y transcurren más de dos años hasta que se vende la “vivienda común”.
Sobre este asunto se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, sentencia de 5 de mayo de 2023, Nº de Recurso 7851/2021, Nº de Resolución 553/2023.
Veamos el iter del asunto desde su inicio hasta la resolución del Tribunal Supremo
El interesado residió con su familia hasta el año 2005 en la vivienda habitual, fecha en que se produjo el divorcio del matrimonio y, tras el acuerdo judicial, él abandonó el hogar, permaneciendo en el mismo su ex cónyuge e hijos menores hasta que se vendió el inmueble en 2017.
En junio de 2018, presentó declaración-liquidación del IRPF, ejercicio 2017, haciendo constar una deducción por inversión en vivienda habitual y la exención de la ganancia patrimonial derivada de la venta de aquella vivienda habitual y su reinversión en una nueva vivienda adquirida por él.
Posteriormente, la AEAT inició procedimiento de comprobación limitada para determinar la correcta aplicación de la citada deducción y exención, dictándose liquidación provisional en la que se consideró incorrecta su aplicación, eliminando la exención de la ganancia patrimonial derivada de la transmisión de la vivienda en la que residió el interesado con su familia hasta su divorcio en el año 2005 y que después, hasta la venta en 2017, había sido el domicilio habitual de su ex cónyuge e hijos menores.
La Administración, interpretando muy restrictivamente el art. 41.bis.3 RIRPF, sostuvo que no se cumplía el requisito temporal para el contribuyente obligado a marcharse del hogar que pretendía aplicarse este beneficio fiscal. Exigía que la vivienda común hubiera sido su residencia efectiva en la fecha de la venta o en los dos años anteriores a la misma. Si había transcurrido más tiempo, consideraba que había perdido el carácter de habitual para ese contribuyente. [En cambio, sí puede aplicarla el otro cónyuge que ha permanecido en ella].
Tras ello, ante el TEAR de la Comunidad Valenciana interpuso reclamación económico-administrativa, que fue desestimada, confirmando la eliminación de la exención de la ganancia patrimonial derivada de la vivienda, al considerar que aquella había perdido la condición de vivienda habitual debido a que por razón de la separación y posterior divorcio del contribuyente, que tuvo lugar doce años antes de la venta, cesó en el uso efectivo como su vivienda habitual, pese a que continuara siendo el domicilio habitual de la ex cónyuge e hijos comunes.
Frente a este acuerdo, el contribuyente perjudicado interpuso recurso contencioso-administrativo ante el TSJ Comunidad Valenciana, que fue parcialmente estimado y, en lo que ahora interesa, reconoció el derecho a la exención de la ganancia patrimonial por haber reinvertido la producida en la venta efectuada en 2017 en la adquisición en 2018 de la nueva vivienda habitual en la que pasó a fijar su domicilio habitual en 2019.
Disconforme con ello, la Administración General del Estado interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que fue admitido.
La cuestión a determinar era si la vivienda transmitida puede considerarse residencia habitual, a los efectos de disfrutar de la exención por reinversión contemplada en el artículo 38 LIRPF, cuando en aquella no reside el cónyuge en el momento de la transmisión ni ha vivido en la misma en los dos años anteriores, aunque en el momento de la transmisión la vivienda sea residencia habitual del otro cónyuge y de los hijos comunes.
Y el Tribunal Supremo, en consonancia con lo establecido por el TSJ de la Comunidad Valenciana en la sentencia de instancia, ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial (Fº Jº Séptimo):
Como consecuencia de lo expuesto establecemos como criterio jurisprudencial interpretativo que, en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF, se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma. […].
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