La Dirección General de Tributos, en su reciente Consulta Vinculante 1250-21, de 7 de octubre de 2021, ha resuelto la cuestión planteada por una divorciada con hijos, que comparte la custodia con su excónyuge.
La expareja, que se ha vuelto a casar, va a tributar individualmente. Y a la consultante le interesa saber si ella puede optar por la tributación conjunta con sus hijos en el IRPF.
Para responder, la Dirección General acude el artículo 82.1 LIRPF, que señala:
“Artículo 82. Tributación conjunta. “
1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar:
1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera:
a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos.
b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada.
2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo. 2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo. 3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año.”.
Y también menciona sus Consultas V2233-09 o V1598-09, para recordar su criterio sobre la opción de tributación en casos de separación o divorcio o ausencia de vínculo matrimonial:
- quien tenga la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto será quien podrá optar por la tributación conjunta, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos.
- en casos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual (sin entrar a determinar a quién de los dos corresponde el derecho a ejercitar la opción).
Concluye indicando que en este caso, si el excónyuge decide tributar cada año de forma individual, la consultante podrá presentar declaración conjunta con sus hijos en cada uno de esos años.
