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Tribunal Supremo: La remuneración del director general, que es también miembro del consejo de administración, es deducible

Feb 21, 2024 | Fiscal, Legal

La deducibilidad de la remuneración satisfecha a los administradores y consejeros tradicionalmente ha sido denegada por la Administración si la Sociedad no cumplía con los requisitos previstos en la normativa mercantil.

Actualmente estos requisitos son los siguientes:

  • Que los Estatutos de la Sociedad expresamente contengan que el cargo es retribuido y el sistema de retribución
  • Que la Junta acuerde la cuantía máxima de su retribución anual

Recordemos que el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de noviembre de 2008, aplicando la “teoría del vínculo”, denegó la deducibilidad de la remuneración de los administradores. En un asunto en el que el administrador de la mercantil era también directivo (relación laboral de alta dirección), consideró que ésta quedaba absorbida por la primera, debiendo cumplir ambas retribuciones con los requisitos fijados por la normativa mercantil, expuestos anteriormente.

La Administración tributaria ha invocado reiteradamente esta teoría para no considerar deducibles en el Impuesto sobre Sociedades todas aquellas retribuciones a administradores y consejeros (incluidos quienes tienen relación laboral de alta dirección) que no cumplen rigurosamente los requisitos societarios. Se ampara en los conceptos de liberalidad y gastos contrarios al ordenamiento jurídico, no deducibles (art. 15 e) y f) LIS).

Sin embargo, no debemos olvidar que sobre este tema ha sido reveladora la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2023 (rec. 6442/2021).

Recordemos que la cuestión a determinar era:

  • Si aun estando las retribuciones acreditadas y contabilizadas, el incumplimiento de los requisitos mercantiles, interpretado de formas más estricta e inflexible, implica la no deducibilidad del gasto sobre la base de que se trata de una liberalidad o de un gasto contrario al ordenamiento jurídico y,
  • • Si el cumplimiento de formalidades exigidas por la normativa mercantil debe imponerse de forma estricta para determinar la deducibilidad de la remuneración del administrador en el IS.

Y la Sala es clara al respecto: siempre que los servicios que preste el administrador o consejero sean reales y efectivos, no cabe decir que existe un “animus donandi”, sea o no aplicable la teoría del vínculo, ya que es obvio que la causa jurídica y económica es onerosa y que los pagos realizados por la empresa lo son en contraprestación a unos servicios prestados.

El Tribunal Supremo en una nueva sentencia de 2 de noviembre de 2023 (recurso de casación 3940/2022) ha reiterado la doctrina casacional que fijó en la sentencia citada anteriormente.

En esta nueva sentencia, al igual que en la anterior de 27 de junio de 2023, expone en primer lugar su criterio jurisprudencial acerca de qué debe entenderse por “donativos y liberalidades”, cuya deducibilidad impide el art. 14.e) del TRLIS (actual art. 15 e) LIS). Para ello, invoca su sentencia de 30 de marzo de 2021 (rec. Casación 3454/2019) . En ella no admitió la posibilidad de subsumir un gasto entre los donativos y liberalidades (no deducibles) si existe causa onerosa y, por tanto, consideró deducible la carga financiera derivada de un préstamo para la adquisición de autocartera.

Invoca al Alto Tribunal en ambas sentencias de 2023 con el fin de reforzar su criterio jurisprudencial sobre “donativos y liberalidades” su sentencia de 6 de julio de 2022 (recurso 6278/2020) , relativa a la deducibilidad fiscal del gasto por retribución del socio mayoritario no administrador, debidamente contabilizada, justificada documentalmente e imputada según devengo.

Señala la Sala en su sentencia que la retribución satisfecha por unos servicios reales, efectivos y no discutidos en el procedimiento, derivados de un contrato de un alto directivo que, a su vez, forma parte del Consejo de Administración, no puede considerarse una liberalidad, “sea o no aplicable la llamada doctrina del vínculo, —eso es, que la condición de administrador absorba a cualquier otra relación laboral (…)—”. Expresamente añade que de haber existido un animus donandi —aquí completamente ausente—, el perceptor debería tributar por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y no por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tributación que nadie ha puesto en duda.

Y que “resultaría absurdo que los administradores que, además, llevaran a cabo funciones o tareas encomendadas por la empresa, real y efectivamente realizadas y al margen de la función de administrador social, tendrían que acometer su desempeño de un modo también gratuito o, cuando menos, sin posibilidad para el pagador de deducir el gasto correspondiente, lo cual, si llevamos al extremo la teoría del vínculo esgrimida por el Abogado del Estado, nos conduciría a conclusiones claramente absurdas. (…). Nada impide que los administradores de algunas sociedades puedan percibir otras retribuciones por causa distinta de la propia condición de administrador, en este caso, por ser trabajador con contrato laboral de alta dirección, sin restricciones por el tipo de sociedad, de forma que las funciones de alta dirección por las que se les retribuye —en este caso, como director general— resultan perfectamente diferenciables de las que corresponden por su mera pertenencia al consejo de administración”.

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de noviembre de 2023 afirmando que “resultan deducibles en el Impuesto sobre Sociedades las retribuciones satisfechas a los Directores Generales de las sociedades, con contrato laboral de alta dirección que, al mismo tiempo, formen parte como vocales de los Consejos de Administración de las mismas, siempre y cuando correspondan con una prestación de servicios reales, efectivos y no discutidos.

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