La responsabilidad del asesor fiscal es una cuestión de actualidad, máxime tras asuntos judiciales que han alcanzado gran magnitud mediática, como puede ser el caso Nummaria.
En general, cada vez con más frecuencia el contribuyente es quien tiene que llevar a cabo autoliquidaciones tributarias y la legislación en este ámbito va siendo más compleja y difícil de manejar para el obligado a ello.
En esta situación, los sujetos pasivos se ven abocados a acudir a profesionales privados que les ayuden en sus obligaciones tributarias: los asesores fiscales.
Su cometido es auxiliar al cliente en la realización en tiempo y forma de dichas obligaciones, así como en la realización de una planificación fiscal adecuada y su representación ante el fisco. Planifican y escogen entre las diferentes alternativas legales la de mayor ahorro fiscal.
Esta profesión carece de regulación, así como la figura del asesor fiscal. Aparece mencionado con relación a la representación en algunas normas. Así, “Los obligados tributarios […] podrán actuar por medio de representante, que podrá ser un asesor fiscal, con el que se entenderán las sucesivas actuaciones administrativas […].” (art. 46.1 LGT).
O “el obligado tributario podrá intervenir en las actuaciones y procedimientos asistido por un asesor fiscal o por la persona que considere oportuno en cada momento,[…]” (art. 112.7 RGGI).
Pero no encontramos un título concreto para el ejercicio de la actividad profesional del asesoramiento fiscal, aunque principalmente viene siendo ejercida por economistas y abogados, quienes, al colegiarse, quedan amparados y sujetos por sus respectivos Estatutos y principios deontológicos.
Estos Estatutos garantizan que la prestación del servicio se realice con seguridad jurídica para los consumidores. Regulan la formación y titulación necesaria y los requisitos de acceso al ejercicio de la profesión. Su incumplimiento generará responsabilidad disciplinaria, que puede alcanzar hasta la suspensión del ejercicio.
Mas en general, no existe un Estatuto profesional que ordene su actuación, las condiciones que debe reunir para su ejercicio y la relación con su cliente y la de ambos frente a la Hacienda Pública.
Todo ello, junto a la prolija y cambiante normativa en el ámbito tributario, puede dar lugar a supuestos en los que el asesor fiscal no actúe con la debida diligencia … o incluso en algún caso haya dolo, y deba responder por estas actuaciones.
¿Qué responsabilidad tiene el asesor fiscal en el ejercicio de su actividad?
La responsabilidad que pueda tener el asesor fiscal por falta de la debida diligencia abarca a tres ámbitos: el tributario, el civil y el penal. Se aplicarán unos u otros en función de las características de su falta de cuidado o de su actuación al margen de la ley.
Responsabilidad tributaria
La responsabilidad tributaria viene exigida por la LGT, al señalar que responderán solidariamente de las deudas tributarias quienes colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria, extendiéndose a la sanción (art. 42.1. a) LGT).
Por lo tanto, al asesor fiscal que favorezca la comisión de una infracción tributaria por su cliente, puede exigírsele que satisfaga la deuda tributaria y sanción de este.
Ojo, es una exigencia de la ley y, además, es solidaria.
Establecer que la responsabilidad es una exigencia de la ley implica que no podrá alterarse por un pacto entre el asesor y el cliente (art. 17.5 LGT). O si se hace, no surtirá efectos frente a la Administración.
Y al tratarse de responsabilidad solidaria, Hacienda podrá exigir el pago de la deuda al asesor fiscal en cualquier momento, una vez producido el impago en periodo voluntario por el deudor principal, su cliente.
¿Qué condiciones deben concurrir para poder exigir la responsabilidad?
1º. Un acto que genere la obligación de pagar un tributo por el cliente.
2º. Que el cliente cometa una infracción tributaria (art. 191-206 LGT) (por acción u omisión), de forma dolosa o culposa. Puede ser un perjuicio económico o incumplimiento de obligaciones formales.
3º. La colaboración activa del responsable en la infracción del sujeto pasivo. Este sería el caso del asesor que coopere con la ocultación de datos de sus clientes.
O también si ha intervenido en la utilización de medios fraudulentos por el cliente para eludir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias (anomalías en contabilidad o libros, facturas falsas, utilización de personas interpuestas …).
Es importante tener en cuenta que debe ser la Administración la que razone y motive el porqué de la infracción y el porqué de la culpabilidad (STS 20 de diciembre de 2013).
Y no debemos olvidar que se excluye la culpabilidad si se ha puesto la diligencia necesaria por haber actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma (art. 179.2 d) LGT).
Si el asesor prueba que su actuación se adecúa a un razonamiento diligente de la Ley, no podrá ser declarado responsable solidario. Por ello, siempre deberá plantear soluciones moviéndose en la economía de opción o planificación fiscal y evitar recurrir a estructuras propias del fraude de ley o de la simulación.
Por otra parte, no olvidemos que para derivar la responsabilidad al asesor es necesario que Hacienda haya girado una liquidación y le haya impuesto una sanción al obligado tributario (su cliente), por existir infracción tributaria.
Responsabilidad penal
La responsabilidad penal del asesor tributario es otra a las que puede enfrentarse por una actuación contraria a la ley.
Hacienda defiende sus derechos mediante las sanciones administrativas y también, las más graves, tipificándolas como delitos en el Código Penal, concretamente en el Título XIV “De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social”.
Para que el asesor fiscal sea declarado responsable tributario, su cliente debe haber realizado una infracción en la cual se pruebe que la participación activa del asesor fiscal fue necesaria para su comisión (cooperador necesario).
La responsabilidad penal por autoría recae tanto sobre el obligado tributario que ha infringido el orden tributario, como sobre el asesor fiscal que ha cooperado o participado activamente en la comisión de dicho delito ajeno.
Por lo tanto, si el asesor fiscal ayuda a su cliente en la elusión del pago de la cuota tributaria, en la obtención indebida de devoluciones o en el disfrute indebido de beneficios fiscales, puede ser declarado responsable penal en concepto de cooperador necesario.
O, si para diseñar la defraudación se necesitan conocimientos técnicos que el cliente no posee pero el asesor sí o este aporta sociedades interpuestas o facturas falsas.
Así, para el Tribunal Supremo, en su sentencia de 24 de mayo de 2017, el obligado tributario “quedó desvinculado de las declaraciones a Hacienda en virtud de la delegación que hizo en los asesores fiscales. Y fueron solamente estos los que realizaron la que considera el recurrente acción típica que, según el artículo 305 Código Penal, consistiría en preparar, elaborar y presentar las declaraciones fiscales ocultando datos a las autoridades fiscales. Por ello, conforme al artículo 31 del Código Penal solamente los asesores habrían de considerarse autores”.
Caso Nummaria
Mención especial merece el relativamente reciente y conocido como caso Nummaria, ya que afectó a algunos actores famosos en territorio español.
Este se originó en torno a una compleja estructura diseñada por el titular del despacho profesional para reducir la carga fiscal de profesionales del espectáculo.
La sentencia de la Audiencia Nacional ha remarcado que la principal responsabilidad tributaria puede recaer en el asesor. Ha estimado que se superó el ámbito del consejo profesional y se participó activamente en la ejecución del fraude.
Así, ha impuesto más de 80 años de prisión al asesor fiscal por sus propios delitos fiscales y por cooperación necesaria en los de sus clientes. Se acreditó que creó un entramado societario internacional para ocultar patrimonios y rentas.
Blanqueo de capitales
Recordemos que la Ley de Prevención del blanqueo de capitales (art. 18.1), obliga a los asesores fiscales a comunicar por iniciativa propia al SEPBLAC cualquier hecho u operación, incluso la mera tentativa, respecto de la que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales.
Si el asesor fiscal incumple este deber, podrá ser acusado por comisión por omisión (art .11 CP).
Para concluir, no olvidemos que lo que diferencia la responsabilidad penal de la tributaria, por lo que respecta a la comisión de infracciones, es la cantidad defraudada (120.000 € en general o 600.000 en el supuesto de hecho del art. 305 bis CP).
Y que una misma conducta no puede ser condenada dos veces, una por infracción tributaria y otra por delito fiscal según el conocido principio penal “non bis in ídem”. Por lo tanto, la sentencia condenatoria de la autoridad judicial impedirá la imposición de sanción administrativa por los mismos hechos (art. 250.2 LGT).
Responsabilidad civil
La responsabilidad civil que pueda ser exigida al asesor fiscal por su cliente vendrá derivada del contrato de arrendamiento de servicios jurídicos suscrito entre ambos.
Mediante este contrato, el asesor fiscal se obliga a prestar un servicio de asesoramiento, gestión de tributos, representación de sus clientes ante Hacienda… a cambio de unos honorarios.
Todo ello desarrollando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes fiscales y su “lex artis”. Pero puede ser que el asesor fiscal incumpla sus obligaciones contractuales con su cliente de forma intencionada (dolo), por negligencia o con mora.
Actuación intencionada o dolosa del asesor
El incumplimiento del contrato con el cliente por dolo sería el caso del asesor fiscal que:
- utiliza métodos propios del fraude de ley, sin conocimiento ni consentimiento de los clientes
- cuando guarda silencio o no advierte al cliente de que con la realización de ciertas operaciones está asumiendo un riesgo (art. 1269 CC).
- realiza voluntariamente un asesoramiento mediocre: orienta al cliente de que una opción es mejor, cuando la verdad es la que menos trabajo le ocasiona a él; el incumplimiento total voluntario de sus obligaciones, sin existir caso fortuito o fuerza mayor; no reflejar intencionadamente en las declaraciones el contenido de la información facilitada por el cliente…
Actuación negligente del asesor
La actuación negligente del asesor sería el caso del asesor fiscal que en el ejercicio de su profesión desatienda la diligencia en la prestación del servicio. Y el resultado sea un incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios que ocasione un daño a su cliente.
Podrá ser declarado civilmente responsable, con la correspondiente obligación de indemnización por daños al cliente perjudicado.
Por ejemplo:
- interpretación errónea de la norma tributaria,
- aplicación de normativa derogada,
- incumplimiento del deber de informar,
- no aplicar beneficios fiscales si el cliente tenía derecho a ellos,
- inadvertencia de las consecuencias de elegir una u otra opción fiscal,
- realizar un mal cálculo del importe a ingresar, que genera recargos al cliente
- cumplimentación defectuosa de formularios, que deriva en una inspección y sanción al cliente
- no contar con los medios técnicos necesarios para desarrollar su actividad (ej: programas informáticos no actualizados a la legislación vigente u obsoletos …)
Mora del asesor
El asesor incurre en mora si cumple sus obligaciones pero con retraso, una vez superado el plazo fijado.
Indemnización por daños
En todos estos casos, si el cliente se ve perjudicado por la actuación del asesor fiscal, podrá demandarlo civilmente y solicitar la indemnización por los daños causados (art. 1101 CC).
Para que el cliente pueda exigirle esa indemnización, deben concurrir estos requisitos:
- que exista un contrato de arrendamiento de servicios entre asesor y cliente
- que se le haya causado un daño al cliente y,
- la actuación dolosa, culpable o morosa del asesor
- nexo causal entre la conducta del asesor y el daño causado al cliente
El cliente debe probar que se dan estas circunstancias, ya que se presume que el asesor ha sido diligente en su actuación profesional (SAP Valencia de 2 de febrero de 2009, nº 40/2009).
La STS de 11 de marzo de 2016 condena a la asesoría por conducta negligente en la prestación del servicio, ya que la AEAT sancionó al cliente por incumplir los requisitos para el mantenimiento de las deducciones que había disfrutado en el IRPF. La asesoría no prestó el asesoramiento esencial para seguir manteniendo los beneficios fiscales ya obtenidos.
Seguro de responsabilidad civil
El seguro de responsabilidad civil (SRC) no es obligatorio para ejercer la actividad de asesor fiscal, pero es altamente recomendable.
Como hemos visto, hay situaciones en las que el retraso en una actuación, el cálculo erróneo de unas cuotas tributarias, la pérdida de documentación importante … pueden llevar a un perjuicio al cliente y a un deber de indemnizar por parte del asesor fiscal.
El SRC garantiza al asegurado la responsabilidad civil profesional y el pago de la indemnización de la que resulte civilmente responsable al perjudicado.
Ojo, no debemos olvidar que las pólizas de seguros cubren normalmente la actuación culposa o negligente, pero si la conducta del asesor fiscal se considera dolosa o intencionada, se excluye la cobertura (art. 19 LCS).
Conclusión
Como conclusión, el asesor fiscal debe tener bien definido su contrato de arrendamiento de servicios u hoja de encargo profesional, ser muy escrupuloso en las comunicaciones con el cliente y negarse a participar en prácticas fraudulentas.
Debe actuar siempre de manera responsable y con total transparencia con este. Ha de quedar claro y por escrito, en la medida de lo posible, que se ha advertido del riesgo al cliente y que es él quien decide la actuación a realizar.
Y tener contratado un seguro de responsabilidad civil … por si acaso.
Autor: I. Font.
EfacturaE se renueva
Nueva imagen, diseño responsivo, y adaptación completa a Veri*Factu.
