Cuando existe guarda y custodia compartida de hijos, a veces surgen dudas acerca de si se puede aplicar o no el mínimo por descendientes en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de qué forma.
Cada vez son más numerosos los casos de custodia compartida en supuestos de ruptura de una pareja con hijos a cargo. Según datos del INE, durante el año 2021 se produjeron 90.582 casos de nulidad, separación y divorcio en España y la custodia compartida fue otorgada en el 43,1% de los supuestos.
Con relación a la aplicación del mínimo por descendientes (art. 58 LIRPF) en los supuestos de guarda y custodia compartida de los hijos tras una sentencia de nulidad, separación o divorcio, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) ha dictado dos Resoluciones en fecha 29 de mayo de 2023 resolviendo sendos recursos de alzada (Recursos 00/8646/2022/00/00 y 00/10590/2022/00/00) y unificando criterio. Veamos la primera de ellas., la RTEAC de 29 de mayo de 2023 (Recurso 00/8646/2022/00/00) que en sus Fundamentos de Derecho, recoge el criterio fijado por la otra RTEAC citada
El iter del asunto ha sido el siguiente:
La interesada presentó el modelo 143 solicitando el abono anticipado de la deducción por ascendiente separado legalmente con dos hijos sin derecho a percibir anualidad por alimentos y por los que tiene derecho al total del mínimo por descendientes (art. 81 bis.1 c, art. 58 LIRPF). Para ello adjunta la sentencia de divorcio, de la que se desprende:
- que la guarda y custodia de los hijos será compartida, siendo el régimen de visitas con el padre en fines de semana alternos, dos tardes a la semana sin pernocta y la mitad de los periodos vacacionales
- que no se estipula pago de anualidades por alimentos en favor de los hijos
- que la contribución a la totalidad de los gastos que se devenguen por los hijos será del 70% para el padre y el 30% para la madre
Para amparar su pretensión, invoca la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 25 de septiembre de 2019 (rec. casación 1690/2019).
La Oficina de Gestión Tributaria le comunicó la exclusión del pago anticipado por no tener derecho a la totalidad del mínimo por descendiente, ya que la sentencia de divorcio dispone que la guardia y custodia de los hijos es compartida con su ex cónyuge. En este caso, la LIRPF establece (art. 61) que se prorrateará entre ambos padres.
Ante ello, la interesada interpuso reclamación al T.E.A.R. de Aragón, alegando, en síntesis, que aunque la custodia es compartida, el tiempo de estancia de los hijos no se distribuye, ni mucho menos, de forma igualitaria, sino que la mayor parte del tiempo lo pasan con ella y, además, no tiene derecho a percibir anualidades por alimentos.
El Tribunal Económico-Administrativo Regional estimó la reclamación ya que consideró acreditado que la convivencia sustancial de los hijos es con la madre, mientras que la del padre es residual. En consecuencia, se reconoció a la interesada el derecho a aplicar la totalidad del mínimo por descendientes (art. 58 LIRPF) y por tanto, tenía derecho al abono anticipado por ascendiente con dos hijos a cargo.
La Directora del Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT presentó recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio, siendo la cuestión controvertida determinar la posibilidad de aplicación del mínimo personal y familiar a uno solo de los progenitores, de manera exclusiva, en supuestos de custodia compartida.
El obligado tributario que tuvo en su día la condición de interesado ante el TEAR (cuya situación jurídica particular en ningún caso resulta afectada por la resolución a dictar por el TEAC), no formuló alegaciones.
El Tribunal Económico-Administrativo Central considera normativa fundamental aplicable al caso los ya mencionados artículos:
- Art. 81.bis 1.c) LIRPF. Deducciones por familia numerosa o personas con discapacidad a cargo.
c) […] Por ser un ascendiente separado legalmente, o sin vínculo matrimonial, con dos hijos sin derecho a percibir anualidades por alimentos y por los que tenga derecho a la totalidad del mínimo previsto en el art. 58 de esta Ley […] .
- Art. 58.1 LIRPF. Minimo por descendientes.
1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 €, de:
[…].
Asimismo, se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de esta Ley.
- Art. 61 LIRPF. Normas comunes para la aplicación del mínimo del contribuyente y por descendientes, ascendientes y discapacidad.
Para la determinación del importe de los mínimos a que se refieren los artículos 57, 58, 59 y 60 de esta Ley, se tendrán en cuenta las siguientes normas:
1ª. Cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad, respecto de los mismos ascendientes o descendientes, su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales.
[…].
Recuerda el TEAC que la sentencia de divorcio establece que la guarda y custodia de los menores será compartida por sus progenitores. Quiere ello decir que la convivencia de los menores no es exclusiva con uno de los progenitores, aunque los tiempos de convivencia con uno u otro progenitor no sean iguales. Y cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2018 (rec. 898/2018) de la Sala de lo Civil,
que ha señalado que «El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores«.
No cabe a su juicio aceptar la postura del TEAR conforme a la cual la convivencia sustancial de los hijos es con la madre, mientras que la del padre es residual (fines de semana alternos, dos tardes a la semana sin pernocta y la mitad de los periodos vacacionales) y concluir, en consecuencia, que la interesada tiene «derecho a aplicar la totalidad del mínimo por descendientes previsto en el artículo 58 de la Ley del Impuesto».
Menciona que ya en su anterior RTEAC de 11 de septiembre de 2014 (RG 3654/2014), dictada en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio, afirmó que ateniéndonos al criterio de dependencia, al que alude el art. 58 LIRPF, no se estipula en la sentencia de divorcio pago alguno de anualidades por alimentos. El hecho de que el padre de los menores contribuya a los gastos de asistencia de los hijos tanto ordinarios como extraordinarios pone de manifiesto la dependencia de éstos respecto de aquél.
Y, como comentamos al principio, alude también a la Resolución dictada por el mismo TEAC en la misma fecha que la que ahora abordamos. En efecto, Tribunal Económico Administrativo Central en recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio RTEAC 29 de mayo de 2023 (RG 00-10590-2022) ha fijado el siguiente criterio:
Tras la entrada en vigor de la Ley 26/2014, de 27 de noviembre, no resulta posible la aplicación simultánea, en el mismo período impositivo, del mínimo por descendientes del artículo 58 de la LIRPF y del régimen previsto para las anualidades por alimentos en favor de los hijos por decisión judicial en los artículos 64 y 75 de dicha norma.
De este modo:
– Los progenitores que tengan asignada la guarda y custodia compartida de los hijos tendrán derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, que se prorrateará por partes iguales, no siendo posible la aplicación del régimen previsto para las anualidades por alimentos por el progenitor que, en su caso, las satisfaga.
– El progenitor que satisfaga anualidades por alimentos en favor de los hijos y que no tenga asignada la guarda y custodia de éstos, ni siquiera de forma compartida, aplicará el régimen previsto para las anualidades por alimentos pero no el mínimo por descendientes.
– El progenitor que sin tener asignada la guarda y custodia de los hijos, ni siquiera de forma compartida, y sin satisfacer anualidades por alimentos en favor de estos por decisión judicial, contribuye, no obstante, al mantenimiento económico de aquéllos, tendrá derecho a la aplicación del mínimo por descendientes con base en el criterio de dependencia al que se refiere el artículo 58 de la LIRPF, mínimo que deberá ser prorrateado por partes iguales con el progenitor que tenga la guarda y custodia.
Tras ello, el TEAC estima el recurso extraordinario de alzada Nº 00/8646/2022/00/00 interpuesto por la Directora del Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT y unifica criterio en el sentido siguiente: En los supuestos de guarda y custodia compartida de los hijos tras una sentencia de nulidad, separación o divorcio, el derecho a la aplicación del mínimo por descendientes regulado en el artículo 58 LIRPF corresponde a ambos progenitores por partes iguales, con independencia del tiempo concreto de convivencia con uno u otro.
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